当试用期撞上新冠疫情

作者：沈敏泉，竞天公诚律师事务所

2020年06月12日

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新冠肺炎不仅对用人单位的经营造成了巨大的冲击，还引发了一系列的劳动法方面的用工管理和合规问题。仅就试用期内的员工而言，员工在试用期内罹患新冠肺炎导致用人单位无法考察其工作能力的，该如何处理？员工试用期与“居家办公”期重合，不足以充分考核员工表现的，又可否与员工协商一致延长试用期？

本文旨在就试用期内的员工的如上处置难点问题进行分析探讨，以期对用人单位处理员工的试用期内的劳动关系有所裨益。

员工在试用期内罹患新冠肺炎的，试用期是否可以顺延？在入职后，用人单位和员工都需要更进一步地了解对方，以便决定是否进入正式的合作。为此法律给双方设定了一个短暂性、实验性的期间——试用期。但突发的新冠肺炎疫情可能会客观上导致双方约定的试用期无法履行，如员工在试用期内罹患新冠肺炎的。但是，另一方面，法律又为试用期的期限设置了上限，因此用人单位考察员工的期间是有限的。此时，用人单位希望考察员工的合法权益不能被保障。那么，用人单位能否主张顺延员工的试用期？

对此，《劳动合同法》及其他相关的国家法律规定中均未予以明确规定。各地的司法实践对此也持不同的态度。

江苏、浙江支持在此等情形下用人单位可以顺延员工的试用期。例如，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）>的通知》第二条规定：“试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间。劳动者在此期间请病假，影响到考察目的的实现，故该病假期间可从试用期中扣除。”又如，《江苏省劳动合同条例》第十五条规定：“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。”

同样，上海的裁审意见也倾向于认为，在试用期内如遇员工请病假的，用人单位可以相应延长试用期。比如，在上海良虹印务有限公司与唐兴起确认劳动关系纠纷案中，上海市第二中级人民法院指出，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而在劳动合同履行期内约定的一定时间的考察期。试用期制度的设置既是为了促进劳动力资源的充分合理利用，也是为了保障劳动者就业选择权的充分实现。因此，对于劳动合同双方而言，劳动者的实际工作能力是否如其应聘时所言，是否符合岗位要求，用人单位的工作条件等是否如其招聘时的承诺都需要在劳动权利义务的实际履行过程中加以考察。试想一个员工如果入职后即请病假，在约定的试用期满后再上班，如此时认为双方试用期已满，不得对其再行考察，显然不符合立法本意。因此，试用期应当是劳动权利义务实际履行过程中的考察期，也应当存在可以中止的情形。

公司是否可以和试用期内的员工协商一致延长试用期？为了控制疫情传播，各地政府纷纷要求企业推迟开工。为了尽可能减少疫情对企业生产经营造成的影响，许多企业转而要求员工“居家办公”。但在居家办公的情形下，许多企业认为其无法对试用期内的员工之工作表现进行充分考察，由此希望与员工协商一致延长试用期。那么，该等做法是否合法可行？

就此，法律并没有明确规定。在北京、江苏、深圳的司法实践中，大多数法院倾向于认为双方约定延长试用期规避了《劳动合同法》“用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，存在侵犯劳动者权利的嫌疑，并由此认定该等约定因违反法律的强制性规定而无效。

不过，在上海的司法实践中，则对此问题存在不同的观点，在部分案例中，上海法院与北京、江苏等地法院的观点一致，否定了该等约定的合法性。在部分案例中，又有法院认为，双方协商一致而延长的试用期不超过法定试用期的最长期限的，用人单位和员工可以协商一致延长试用期。

综上所述，当新冠肺炎疫情导致用人单位无法充分在试用期中考察员工的工作表现时，用人单位应结合员工的具体情况、充分考量争议管辖地的司法机关的倾向性意见后，对员工的试用期做出合理的调整和安排。

作者：竞天公诚律师事务所合伙人沈敏泉