在上篇对于中国企业境外投资（ODI）程序概括介绍的基础上，笔者将基于实践经验介绍ODI申请实务中一些常见问题。
判断项目是否需办理ODI程序。虽然发改委和商委相关规定中对于“境外投资”定义不完全一致，但实践中审核关注点均在于境内主体是否获得境外权益(包括企业所有权、控制权及经营管理权等)。只有中国企业获得境外权益的情形方需进行ODI申请。以境内企业对外放款为例，如将资金提供给境外关联方用于运营，则属于资金出借行为，企业未获得境外权益，无需履行ODI程序；但如将资金出借给境外关联方、并由该方用于收购境外企业股权，会被视为通过境内资金汇出获得了境外权益，该情形下需要办理ODI程序。
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何时进行ODI申请。就ODI申请的时间点，多数地方发改委的口径为应在申请主体“获得境外企业权益”之前办理，即便此时申请主体可能尚未对境外企业出资或支付对价。商委的口径与其一致。基于上述标准，如境内企业获得境外公司发行的认股权证，其在获得认股权证时未获境外权益，无需办理ODI程序，申请义务应在其未来行权时履行。
涉及多个境内主体的ODI申请。通常，拟对外投资的境内企业即为ODI项目的申请主体。但一些项目涉及多个境内主体，由哪一方进行申请则需具体分析。新的ODI项目涉及多个境内投资方时，均由主要投资方进行申请。而对于已办理过ODI程序的境外项目的追加（新一轮）投资或转股，两部门审查口径完全不同。发改委将其视为独立的新ODI项目，要求本次（本轮）投资额最高的一方作出ODI申请。而商委将其视为对于原ODI项目的变更，要求该投资项目中相对持股比例最高的境内投资方作为ODI变更的申请人。如过程中涉及ODI项目申请主体变化(例如前轮ODI程序的申请人在新一轮投资完成后不再是相对大股东)，则该项目将由原作出ODI备案的商委转至新的申请主体所在地商委进行审查。
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路径公司的使用。出于税务及持股结构优化等考虑，不少企业选择与最终目的地企业之间设立一层或多层境外持股平台，也即ODI语境下的路径公司。对此，两部门均采取“穿透式”审查原则，即审查资金最终流向地的企业，并仅针对最终目的地企业办理ODI备案或核准。设立路径公司本身无需申请，但申请主体需在项目申请时完整披露其投资路径(即每一层路径公司)。如登记为路径公司的境外企业后续开展了业务经营，则境内企业应另行履行ODI程序。但需要注意的是，部分地区的主管部门实践中可能不接受前述情况的ODI申请。
投资未完成的ODI项目股权转让。已经完成ODI备案/批准的项目，在投资未全部完成前，可以进行股权转让。两部门的操作口径均将其视为对原项目的变更。
境外再投资项目申请。主管部门对境外投资实施全过程监管，涵盖已经办理过ODI申请的最终目的地企业的再投资行为。根据主管部门解释，最终目的地企业利用其经营利润或境外自筹资金开展的投资构成境外再投资；而如投资资金来源于境内(境内企业以增资或借款方式提供)，则应视为境内企业的对外投资 而非境外再投资。对于再投资，商委要求事后进行报告。发改委原则上无程序性要求，除非存在以下情形：(1)涉及敏感行业；(2)中方投资额超过三亿美元。
同时收购同一境内企业控制下多个境外项目。实践中，境内投资方可能会收购由同一境内企业通过其境外实体(例如控股公司或持股平台)持有的多个境外项目，具体有两种情形，一是直接收购境外持股平台，另一种是收购单个境外项目公司的股权。首先需要注意的是，如果该项目在过往ODI程序中存在瑕疵，则投资方本次项目很大几率无法获得ODI的备案或批准。另外，直接收购持股平台看似便捷，申请层面却可能面临障碍，如果持股平台公司此前未被作为最终目的地企业进行过ODI备案(或仅登记为“路径公司”)，主管部门实践中很可能拒绝对其进行备案/审批。
就每一项目办理ODI程序，不同项目能否同步完成备案/批准存在操作难度和不确定性，可能无法实现一揽子收购的交易目的。建议企业在类似复杂交易中可考虑作出分项目交割等灵活安排，以应对ODI程序的不确定性。
作者：通力律师事务所合伙人佘铭、合伙人孔焕志
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