网络服务提供商与商标侵权

二零一一年1月19日，中国互联网络信息中心发布了第27次《中国互联网络发展状况统计报告》。报告显示，中国网络购物用户每年增长48.6%，网上支付和网银用户的年增长率分别为45.8%和48.2%，远远超过了其他类的网络应用。在人们尽情享受电子商务带来的快捷和便利的同时，不良商家在电子商务交易中侵犯商标专用权的行为也呈大肆泛滥之势。此时，网络交易提供商都负有哪些法律义务，商标权人可否追究其法律责任？

事先注意义务

网络商标侵权是传统商标侵权在网络领域的扩张，改变的只是形式和手段。因此，两者在法律适用上没有什么区别，《商标法》第52条、《商标法实施条例》第50条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，同样也适用于网络商标侵权案件。

虽然网络服务提供商并不直接参加制假、售假活动，但其作为销售平台的提供者应尽到一定的注意义务，也应当承担一定的法律责任。然而，网络服务提供商的注意义务范围有多大、如何认定其没有尽到注意义务，实践中很难确定。2010年7月1日实施的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》也没有作出具体规定。司法实践中，中国法院对于网络服务提供商的注意义务的要求非常低，商标权人很难以网络服务提供商未尽事先审查和注意义务，而追究其法律责任。

• 首先，网络服务提供商有义务在和网络销售商签订的合同中加入有关知识产权保护的内容。对此，几乎所有的网络服务提供商都达到了要求；
• 其次，网络服务提供商对于网络销售商的经营资质没有审查义务和审查能力。例如，对于个人卖家，网络服务提供商仅需审查个人卖家的真实姓名和身份证号码即可；
• 最后，网络服务提供商没有义务对网络销售商在网络上发布的商品信息内容做实质审查，也没有义务对所售商品的商标合法性进行当面审查。

事后审查义务

那么，商标权人能否依据网络服务提供商的事后审查义务，而追究其责任呢？

网络服务提供商应当尽到事后审查，或叫做协助屏蔽的义务。法律依据就是已经于2010年7月1日实施的《侵权责任法》第36条第2款：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第24条也规定：“提供网络交易平台服务的经营者应当采取必要手段保护注册商标专用权、企业名称权等权利，对权利人有证据证明网络交易平台内的经营者实施侵犯其注册商标专用权、企业名称权等权利的行为或者实施损害其合法权益的不正当竞争行为的，应当依照《侵权责任法》采取必要措施。”

我们认为，商标权利人根据上述规定作出的“通知”，不能只是简单的描述。比照《信息网络传播保护条例》第14条的规定，权利人在“通知”中必须要证明：

• 相关卖家的商标侵权行为是否成立；
• 相关证据是否充足，是否能够使网络服务提供者意识到如不立即断开连接，将会因拒不履行事后审查义务，而被法院认定为与侵权者一同构成商标侵权。

实务操作建议

一般而言，商标权利人并不是很在意打击某个特定的侵权卖家，而是希望通过维权，与网络服务提供者建立常效机制来最大程度地制止侵权行为。那么，为了向网络服务提供者施加强大压力，同时为了潜在诉讼中争得有利地位，我们建议权利人：

• 搜索并专门跟踪几家销量大、成立时间早的侵权卖家，获取充足证据。紧紧抓住这几个卖家，集中、频繁地向网络交易服务提供者施压；
• 研究合理的诉求，避免将删除、屏蔽、断开的目标扩大化，应该尽量将诉求缩小且使其具有可操作性，既能达到最大化制止侵权的目的，也较容易被网络交易服务提供者或法院接受；
• 尽快进行证据的公证保全，注意保留完整的交易证据，同时获取商家的实名数据。

据我们了解，截至目前，中国法院判决网络服务提供者承担连带侵权责任的案例极为鲜见。不过对于网络交易中假货泛滥的情况，司法机关毕竟不能任其发展，对于司法实践今后的发展，我们拭目以待。

李敏与高嵩是润明律师事务所合伙人