商业数据具体条款的立法缺位，使得裁判者审理数据抓取纠纷时，不得不援引《反不正当竞争法》第二条原则性条款作为裁判依据，《反法》第二条“商业道德和诚实信用”的原则性规定虽赋予了案件承办法官较大的法律解释空间，但要在个案中兼顾各方利益，大化地实现现公平正义，依然考验着承办者的智慧和裁判水准。商业数据专条的立法缺失和原则性条款的宽泛适用导致司法实践存在裁判标准不一、偏向侵权认定模式、不正当性泛道德化评价的现象。司法实践中亟需一条兼顾经营者利益、消费者利益、社会公共利益的裁判路径。笔者认为可以遵循“审查原告收集行为的合法性→审查商业数据权益基础→审查被告抓取行为的不正当性→审查被告法律责任的承担”的裁判路径。

关键词：数据抓取；数据权属；利益平衡；裁判路径

引言

目前，随着数字经济的蓬勃发展，商业数据已成为企业竞争角逐的核心资源，掌握重要商业数据的企业将在市场竞争中处于优势地位。企业之间关于商业数据的竞争日趋激烈，彼此之间产生诉讼也日益繁多。以“数据抓取”为关键词检索Alpha法律数据库，目前公布的共有278篇裁判文书，案件发生时间主要集中于近三年。

图1 | 案件量 – 年份变化趋势

图2 | 一审原告支持率

图3 | 二审维持原判率

原告高胜诉率的成因在于部分法院审理过程中忽视了数据类型的划分、缺乏对经营者利益、消费者利益和社会公共利益的综合权衡。孔祥俊教授认为，从当前的裁判思路看，不正当竞争认定仍具有一定的侵权判断范式色彩，将原告的合法权益、涉诉行为对原告的损害、被告的主观过错作为判断行为不正当性的重要因素^①

表1 数据抓取典型案例裁判路径^②

笔者对7件数据抓取典型案例的裁判路径进行统计，发现法院审查范围主要包括“审查竞争关系”、“审查原告收集行为的合法性”、“审查被告行为的不正当性”、“审查被告的法律责任承担”等方面。部分案件未对原告收集行为的合法性进行审查，在审查“原告收集行为合法性”时，根据不同数据类型划分合法性审查标准尚未形成裁判共识；在“商业数据权益基础”方面，部分法院未依据原告价值贡献划分数据阶段，忽视对原告商业数据权益基础的审查；在“被告抓取行为不正当性”的判定上，针对不同数据阶段，依据原告的价值贡献和利益平衡原则审查被告抓取行为的不正当性也未达成统一口径；在“竞争关系”的判定上，绝大部分案例将其作为审理此类案件的前置要件，仅有一例案件将竞争关系作为被告法律责任承担的考量因素。由此可见，司法实践中数据抓取纠纷的审查尚未形成统一裁判标准，数据“分类型分阶段”审查的审判思路尚未得到广泛运用。笔者将在下文中论述“审查原告收集行为的合法性→审查商业数据权益基础→审查被告抓取行为的不正当性→审查被告法律责任的承担”的审理思路，以期为司法实践提供指引。

①孔祥俊.论反不正当竞争法“商业数据专条”的建构——落实中央关于数据产权制度顶层设计的一种方案[J].东方法学,2022(05):15-29.DOI:10.19404/j.cnki.dffx.20220905.002.

②参见（2017）京0108民初30926号、（2021）浙0110民初2914号、（2016）京73民终588号（2020）粤0106民初36378号、（2017）浙8601民初4034号、（2019）浙8601民初1594号、（2017）京0108民初51904号民事判决书。

一、审查原告收集行为的合法性

原告收集行为的合法性判断应作为审理数据抓取纠纷的前置要件，若原告收集行为不具有合法性，那么自然不享有相应数据权属，也无需判断被告抓取行为是否具有不正当性。2022年《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第十八条 “商业数据保护专条”亦明确受保护的为“经营者和消费者的合法权益”，该条关于“商业数据”构成要件中亦包括“依法收集”要件。

因此，审理数据抓取纠纷时，应当首先审查原告数据收集行为的合法性。收集行为合法性审查的前提则是明晰原告讼称被抓取数据的范围，就像知识产权案件首先要确定权利人的权利基础一样，明确了原告主张的被抓取的数据范围，才可审查原告收集上述数据的行为是否符合法律规定，进而确定原告对相关数据是否具有合法的权益。此外，在原告收集行为合法性判断方面不能因原告收集案外数据的违法性否认原告收集本案数据的合法性。

确定了原告主张的数据范围，则需进一步划分原告收集数据的类型，不同类型的数据，合法性审查标准则又不同。《网络安全法》第二十二条第三款规定：网络产品、服务具有收集用户信息功能的，其提供者应当向用户明示并取得同意；涉及用户个人信息的，还应当遵守本法和有关法律、行政法规关于个人信息保护的规定。该条款意含根据数据与用户身份的关联程度，可将信息分为“个人信息”和“非个人信息”，个人信息包括但不限于：自然人的姓名、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等，因此类信息与用户的身份紧密联系，基于用户隐私权保护要求，原告收集此类信息时，应面临更加严格的合法性审查要求，非用户个人信息为与用户身份信息无关、无法识别具体个人的信息。

“个人信息”类别数据的合法性判定依据来源于《网络安全法》第四十一条中的“合法、正当、必要”原则。刘权教授认为“合法原则”属于形式合法性范畴，指的是收集行为应符合法律法规的明确规定，“正当、必要原则”属于实质合法性范畴^①。原告响应“合法、正当、必要”原则的履行实践，主要表现在：首先，原告应公开数据收集的规则；其次，应当通过足以引起用户注意的方式告知被收集者数据收集的目的、方式和范围，应当以显著方式、清晰易懂的语言，真实、准确、完整的履行告知义务，目的应当特定、明确、具体，不得过于宽泛、抽象，收集数据的范围应保持在必要限度，不得收集与提供服务无关的数据，未经用户同意，不得擅自将收集的数据许可第三方使用；再次，存储个人信息不得超过合理期限，个人信息的保存期限应当为实现收集目的所必须的最短期限；最后，应当经过被收集者同意，如果数据收集的目的、方式、范围等发生变化，应当重新取得被收集者同意。

关于“非个人信息”的合法性要求，在淘宝诉美景生意参谋租号案^②中，淘宝公司为“生意参谋”产品的研发及运营主体，“生意参谋”能够为商家提供淘宝平台商品信息、店铺信息、交易信息等大数据浏览、查阅、分析服务，在审查淘宝公司收集数据合法性时，法院认为，“生意参谋”数据产品主要表现为网络用户浏览、搜索、收藏、加购、交易等行为痕迹信息以及由行为痕迹信息推测所得出的行为人的性别、职业、所在区域、个人偏好等标签信息。这些行为痕迹信息与标签信息并不具备能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的可能性，故其不属于网络安全法中的网络用户个人信息，而属于网络用户非个人信息。对于“非个人信息”，应当执行《网络安全法》第二十二条规定的“明示具有收集信息功能+用户同意”的标准。具体表现为，对于“非个人信息”类别数据，原告应当以足以引起用户注意的方式告知用户其产品具有收集信息的功能，并且经过用户同意。

①刘权.论个人信息处理的合法、正当、必要原则[J].法学家,2021(05):1-15+191.DOI:10.16094/j.cnki.1005-0221.2021.05.001. 作者简介：刘权，法学博士，中央财经大学法学院副教授。

②参见（2017）浙 8601 民初4034 号民事判决书，该案入选“中国法院50件典型案例”、“人民法院十大民事行政案件”、“全国十大平等保护民营企业家人身财产安全案例”“2021年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”等。

二、审查商业数据权益基础

商业数据常常具有多重属性,个人数据与企业数据、公开数据与隐私数据、敏感数据与一般数据相互杂糅,难分彼此。因此,数据权益保护问题在很多时候都必须置于个案化、场景化的情况下解决。根据数据收集阶段的不断递进，数据经历由用户信息→数据库→大数据产品的汇聚过程。商业数据所处收集阶段的不同，数据权益配置规则也将有所不同。

当商业数据处于用户信息^①阶段时，部分用户数据仍与用户身份、隐私紧密关联，数据呈现人身依附性、低价值、零散式、不易传播的特点，在该阶段，用户信息由用户发布，其价值由用户贡献，用户为数据权益主体，原告未对数据进行收集、提炼、分析，对用户信息的形成提供的价值有限，原告仅可依据其与用户之间的协议或用户的授权，享有信息收益权。

数据库阶段，是将用户信息进行数字化处理，形成无法识别到特定用户的字符集合，当商业数据处于数据库阶段时，原告对数据进行了收集、字符化、整合等工作，虽然未产生新的数据内容，但是提升了数据利用的效率，使得数据传播变得极为快捷、方便，并为大数据分析创造了条件，该阶段的数据已具有一定的经济价值，原告在此过程中，付出了相应劳动，应享有投入劳动所形成的竞争性权益。

大数据产品，是原告在数据库的基础上，通过进一步对数据的整合、筛选、提炼、分析、归纳、总结形成的具有直接经济价值的数据集合，原告对大数据产品享有专有权。因为，首先，该阶段，数据表现为“非用户个人信息”，已剥离了用户的人身特征，无法通过数据识别到特定个人，用户无法再基于人格权主张权益；其次，虽然用户群体信息构成了大数据产品的基础，但是具体到个人上，与原告的贡献相比，个人对大数据产品的贡献十分有限，原告在用户群体信息的基础上投入了相应的智力、人力和财力，并最终形成大数据产品；最后，大数据产品的信息内容已超出了单一用户信息描述的内容，属于内容增量，蕴含着事物变化趋势和发展规律，从而形成竞争优势。因此，原告理应对大数据产品享有竞争性权益。

①用户信息：主要包括用户在网络中留下的身份（姓名、身份证件号码、住址、电话号码、电子邮箱地址等）、行为（浏览、搜索、交易、社交、移动轨迹等）、内容（视听资料、图片、文字等）等方面的资讯。

三、审查被告抓取行为的不正当性

目前，司法实践中抓取行为的不正当性审查判断往往流于形式，部分法院陷入侵权判定的误区，认为只要原告享有数据权益，被告实施了抓取行为，就构成了对原告的损害，并进一步酌定赔偿，缺少对抓取行为违反诚实信用原则和商业道德的论述和说理。部分法院以抓取行为是否违反ROBOTS协议作为诚实信用原则和商业道德的判断规则，认为只要违反了ROBOTS协议，抓取行为就具有不正当性，进而认定对原告构成侵权。笔者认为该观点还有待商榷，首先，ROBOTS协议为网站管理人员可以单方编辑的TXT文本，虽然名称为“协议”，但是实质上是一份单方声明，声明中列明可以或不可以进行抓取的爬虫程序名单，该文件并未与抓取者事先达成合意，如果以该文件作为衡量“诚实信用原则和商业道德”的标准，那么诚实信用原则和商业道德将任由数据控制着肆意更改；其次，ROBOTS协议文件并不具有强制力，爬虫程序完全可以忽视该文件抓取网页内容；最后，ROBOTS协议虽然是互联网行业规范，但是互联网行业规范与法律意义上的“诚实信用原则和商业道德”并不能划等号，ROBOTS协议文件性质也决定了它难以成为抓取行为的不正当性评价标准。

抓取行为的不正当性审查，应兼顾经营者利益、消费者利益和社会公共利益，以利益平衡的视角进行综合考量。当对经营者利益的损害较小，而对消费者利益和社会公共利益贡献较大时，不应判定抓取行为具有不正当性。

具体而言，当被抓取的数据为零散、原始状态下的用户信息时，原告对该阶段下数据贡献微乎其微，尚未投入定量劳动，与数据集合和大数据产品阶段相比，抓取该阶段用户信息数据，除抓取行为威胁原告正常经营，造成网站严重负载外，对原告的损害最小。卢代富教授^①认为，此时应以“实质性替代”标准衡量抓取行为的不正当性，如果被告对数据的利用只是简单模仿、复制，不具有创新性，那么这种数据抓取行为可能对原告的商业模式构成实质性替代。如果被告在抓取原始用户信息的基础上，对用户信息进行有价值的分析、提炼和整合，形成新的数据集合或大数据产品，从社会公共利益角度考量，抓取行为提高了数据利用效率，丰富了数据应用的商业模式，创造了新的社会价值，从消费者利益角度考量，一方面，新的数据集合或大数据产品剥离了用户人身特征，无法对应到特定用户，并未对消费者个人信息权益造成损害，另一方面，新的数据集合或大数据产品也为消费者提供更多获取信息的渠道，消费者可以通过数据集合进一步分析、整合数据，也可以通过大数据产品预测、分析事物发展趋势，从而为日后行动提供决策依据。

在“腾讯公司诉祺韵公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案”^②中，祺韵公司未经腾讯公司授权许可，抓取《英雄联盟》、《QQ飞车》、《地下城与勇士》等游戏账号信息到祺韵公司运营的“5G芝麻”平台上，该平台可为用户提供云端游戏服务，用户无需下载游戏至本地设备，即可对游戏进行实时操作。为实施上述行为，祺韵公司事先与用户达成《用户隐私政策》、《用户最终用户使用协议》，并载明“平台可能采集到用户的微信号、QQ账号、微博账号等账号信息或与前述述账号有对应关系的信息，该信息由前述账号服务商提供，平台获取的信息仅限于用户授权同意且账号服务商许可的部分等内容”。法院审理认为，一般而言，数据可以分为原始数据和衍生数据。衍生数据系经营者在原始数据基础上开发处理的经营性成果，经营者应当享受相关权益。但是对于用户因注册、浏览、交互式参与等行为而在平台上留下的原始数据，如果平台在数据收集后，没有投入更多的成本将这些数据作为重要资源予以运营和保护，则不宜因平台主张利益就当然对其进行保护，否则将导致数据封闭和数据垄断，不利于数字经济的发展。并最终认定腾讯公司收集的游戏用户的账号信息及参与游戏的相关数据，均属于原始数据，祺韵公司收集这些原始数据的行为，不构成对腾讯公司合法权益的损害。

因此，当原告收集的数据为原始用户信息，被告在原始用户信息的基础上进行数据开发，形成数据集合或大数据产品，对消费者利益和社会公共利益作出较大贡献时，则应对该数据抓取行为予以认可，应认定该抓取行为具有不正当性。

当被抓取的数据为数据库数据，被告亦向用户提供数据库时，原告已针对数据库投入定量劳动，已享有相应竞争性权益，若被告只是简单模仿、复制，即使在该过程中投入了劳动，但并未增进消费者利益和社会公共利益，却损害了原告的竞争性权益，此时，抓取行为具有不正当性。

当抓取者在数据库或大数据产品的基础上，研发出新的大数据产品，在该过程中抓取者投入了创新性劳动，虽然损害了原告的竞争性权益，但扩充了消费者利益和社会公共利益的边界，此时，可将比例原则运用于商业数据纠纷的审理中，在法益位阶大致相同的情形下，考量个案中被告对原告的权益损害是否维持在必要限度。

在腾讯诉搜道、聚客通不正当竞争纠纷中，腾讯公司为“微信”产品的研发及运营主体，搜道公司和聚客通公司为“聚客通”软件的运营主体，“聚客通”软件通过抓取用户手机中微信数据，并进行数据分析反馈给用户，以此收取监控服务费。法院审理认为，聚客通抓取的数据包括“微信缓存数据”（处于数据库阶段），对于微信缓存数据来说，腾讯公司为此投入了巨大的人力、物力、财力，采取了多重技术措施防范他人非法获取数据，“聚客通”软件的收集、存储、监控微信数据功能导致这部分数据存在安全风险，此种风险已经威胁微信平台的安全运行。法院将比例原则运用于个案中，认为被告对原告的损害已超过了必要限度。

在适用反不正当竞争法对数据权益进行保护时，既要肯定数据收集者的利益，又要考虑新技术运用中对数据开放、共享、流通和运用的需求，充分权衡不同主体之间的利益，保障社会利益最大化。

①卢代富,张煜琦.从权益保护到利益衡量：数据抓取行为正当性认定的路径优化[J].河南财经政法大学学报,2022,37(06):59-70.

②参见（2020）粤0192民初20405号判决书，该案被评选为广州互联网法院涉数据及虚拟财产十大典型案例。

四、审查被告法律责任的承担

数据抓取纠纷中，被告法律责任如何承担，取决于原告遭受的损失，原告损失的结果主要体现在原告平台流量和预期可得利益的减损、原告为制止不当抓取行为投入的成本、抓取行为妨碍原告产品正常运行三个方面。实践中，原告往往难以举证证明损失的具体数额，侵权获利证据又处于被告控制之下，法院往往援引《反不正当竞争法》第十七条的规定酌定赔偿。

关于酌定赔偿的考量因素，目前，部分法院将“竞争关系的认定”作为审理互联网不正当竞争纠纷的前置条件而非酌定赔偿的考量因素。陈兵教授对2000-2018年间北京、上海、广东地区法院的176件互联网不正当竞争案件进行实证分析，如表1所示，以“竞争关系认定”为前置要件的共有40件，以“竞争关系”作为个案诉讼主体资格认定标准的共有10件，而以竞争关系作为责任承担的酌定因素的仅有1件。

表2 竞争关系在审裁不正当竞争行为上的作用^①

法院之间的审判思路分歧源于学界的“间接竞争关系说”和“广义竞争关系说”之间的争议，“间接竞争关系说”认为间接竞争关系概念的出现已经弥补了直接竞争关系下反不正当竞争法适用范围过窄的问题，竞争关系的存在是竞争关系的逻辑起点，如果诉争双方既无直接竞争关系，也无间接竞争关系，那么该行为就不应当认定为不正当竞争行为，应通过其他部门法进行救济。“广义竞争关系说”认为审理不正当竞争纠纷的关键在于对竞争手段的正当性的审查，竞争关系属于损害认定的范畴，而非前提条件。

传统经济模式下，行业上下游之间、不同行业之间的竞争边界相对分明，法院可以通过审查商品的可替代性、竞争对手的性质、竞争对手所处的竞争环节等确定或排除竞争关系的存在，但互联网经济模式下，互联网不同行业之间均存在着用户的竞争、流量的竞争和数据的竞争，平台运营下跨界竞争已成为主要竞争模式，市场竞争由同质化竞争转变为异质化竞争，竞争的发生可谓是无处不在，竞争关系的审查应从“存在认定”转化为“强弱认定”，不应再将“竞争关系”作为审理此类纠纷的前置要件，而应在法律责任承担的范畴着重考量。

除“竞争关系”的考量外，在“淘宝诉美景生意参谋租号案”中，法院还将以下因素作为赔偿额考量依据：

1、原告大数据产品“生意参谋”的开发、维护成本较高；

2、“生意参谋”的用户群体广泛；

3、“生意参谋”的市场价值高；

4、被告产品的市场规模；

5、被告产品的运营时间；

6、被告产品的用户群体；

7、被告产品的单价；

8、被告的主观恶意；

9、原告的维权合理费用。

在“新浪微博诉蚁坊数据抓取纠纷案”^②中，法院综合考虑被告数据产品的运营时间、用户规模、合同标的、主观过错进行酌定判赔。

此外，不同汇聚阶段，原告的价值贡献程度不同，所享有的权益也存在区别。因此，当原告对数据收集贡献程度越高，被抓取的数据所处的阶段越接近最终阶段（大数据产品）时，其因不当抓取行为所受损失则越大。审理数据抓取纠纷案件时，应将数据所处的汇聚阶段纳入赔偿额考量因素。

①陈兵.互联网经济下重读“竞争关系”在反不正当竞争法上的意义——以京、沪、粤法院2000～2018年的相关案件为引证[J].法学,2019(07):18-37.

②参见（2019）京73民终3789号判决书

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律师介绍

周清华
合伙人
律师

全国律师协会知识产权专业委员会多届委员，国家司法部涉外律师领军人才。周律师执业20多年，专注于知识产权、外商投资及海外并购等法律业务，代理了大量知识产权案件（涵盖专利商标、软件著作权等），为大型国企收购海外企业提供全方位的法律服务。为众多国内外知名企业包括珠江船务、唯品会、喜茶、酷狗音乐、极飞植保无人机、神博安防、安利及斯托克STOKKE提供知识产权法律服务，代理了大量商标、专利、网络域名侵权、商业秘密等知识产权诉讼，曾多次被评为广东省律协专业委员会优秀委员。

黄旭东
律师
专利代理师

具有工学学士和法律硕士的复合背景，参与承办一系列百万、千万标的知识产权侵权诉讼、不正当竞争诉讼，协助多家企业进行系统性知识产权行政和司法维权、不正当竞争权益诉讼保护，搭建知识产权法律保护体系。

擅长领域包括：知识产权调查取证、专利侵权分析、不正当竞争诉讼。

主要研究方向：知识产权与竞争法。

刘培培
律师
专利代理师

广东省专利代理协会专家库专家、广州开发区知识产权协会专家库专家、专利民事案件诉讼代理人。

具有法律职业资格证和专利代理师资格证，自2010年起从事知识产权行业，为国内外客户提供知识产权服务，涉及制药、化学和医疗器械、机械领域专利文件撰写与翻译、审查意见答复、专利稳定性分析以及侵权分析等。律师执业期间参与办理过多起知识产权维权诉讼案件以及合同纠纷等民事案件，在专利侵权纠纷、商标侵权纠纷、不正当竞争、著作权纠纷等方面积累了较丰富的经验。

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