中标人“分家”，合同该与谁家签？

作者：徐海燕，北京大成律师事务所

2010年04月10日

0

320

A公司是某基础设施的建设方,B公司是一家建筑公司,A公司就该基础设施进行施工招投标,B公司投标并中标。

徐海燕-北京大成律师事务所合伙人-Xu-Haiyan-Partner,-Dacheng-Law-Offices,-Beijing — **徐海燕**
合伙人
北京大成律师事务所

在A公司向B公司发出《中标通知书》之后、双方正式签订《建设工程施工承包合同》 (《施工承包合同》) 之前,B公司分立为B1和B2两个公司,并告知A公司将由B1公司与A公司签订《施工承包合同》。

B公司的名称由B2公司继续使用,B1公司使用新的公司名称,但是B2公司拒绝与A公司和B1公司共同签署文件,确认其就B1公司在《施工承包合同》项下的义务向A公司承担连带责任。

那么A公司在决策时该考虑哪些法律问题,又该如何控制法律风险呢？

与B公司相比,B1公司在各个方面都会发生变化,这些都会影响B1公司履行《施工承包合同》的能力。因此,A公司至少要考察B1公司的净资产、专业资质、业务能力、以及与B2公司和债权人之间关于分立前债权债务的划分等方面的情况,以确定B1公司是否具备全面履行《施工承包合同》的能力。

责任

此外,A公司还必须确定B1公司承担违约责任的能力是否因为B公司分立而降低。

中国的《公司法》第一百七十七条规定:“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”

据此,在本案中,B1公司和B2公司二者应对B公司分立前的债务承担连带责任毋庸置疑。但是,具体到B2公司是否应对B1公司在《施工承包合同》项下的义务向A公司承担连带责任,则取决于该等义务是否属于B公司分立前的债务。

如果B2公司不承担连带责任,那么B1公司承担违约责任的能力就会降低,A公司就需要考察B1公司承担违约责任的能力到底降低了多少,如果降低了很多,就要慎重考虑是否与B1公司签订《施工承包合同》; 如果B2公司承担连带责任,从理论上讲,B1公司承担违约责任的能力就没有降低。

合同法

根据中国《合同法》的有关规定,招标人发布招标公告和招标文件属于要约邀请,投标人提交投标文件属于要约,招标人发出中标通知书属于承诺。《招标投标法》第四十六条第一款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

因此,招标人与中标人之间的合同权利义务关系是在招标人发出中标通知书时而不是在双方签订书面合同时成立。本案中,A公司已经向B公司发出了中标通知书,虽然双方没有签订书面合同,但双方之间的合同权利义务关系已经成立,B公司在《施工承包合同》项下的义务应属于B公司分立前的责任,无论其是否书面确认,B2公司都应与B1公司共同向A公司承担连带责任,。由此可见,B1公司承担违约责任的能力并未因B公司分立而降低。

需要强调的是,B1公司履行《施工承包合同》的能力与其承担违约责任的能力是两个不同的概念。前者是指B1公司全面履行《施工承包合同》的能力,即全面履行其在《施工承包合同》项下义务的能力; 后者是指如果B1公司未能全面履行《施工承包合同》,其向A公司承担因此而产生的违约责任的能力。

A公司是否可以拒绝签订合同？

除非招标文件中曾明确约定“如果投标人在中标后发生分立,则招标人有权拒绝与其签订《施工承包合同》”,仅以B公司分立为由,该理由并不充分且容易引发纠纷。

然而,根据中国《招标投标法》的规定,招标文件应当包括招标项目所有的要求和条件。如果B1公司不符合这些要求或标准,换句话说,B1公司并不具备全面履行合同的能力,那么A公司就有权并且应当拒绝签订《施工承包合同》。例如,当B公司分立后,政府部门将根据分立后的公司实际达到的资质条件,按照审批程序对分立后的企业分别重新核定资质等级,如B1公司新取得的资质等级达不到招标文件的要求,则A公司就可以以此为由,拒绝与其签订《施工承包合同》。