自商务部于年初公布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（《外国投资法草稿》）以来，VIE模式（即外资协议控制境内企业的模式）的法律效力问题再次引发了讨论。《外国投资法草稿》明确了《外国投资法》将适用于VIE模式下外资控制境内企业的情形。这一变化为使用VIE模式的企业即带来了挑战也提供了机遇。
《外国投资法草稿》为国内VIE企业提供的一个机遇是，它为解决长期受到质疑的VIE模式的合规性缺陷（即规避外商投资限制）提供了一条制度路径。这主要体现在如下几个方面：
实际控制人
首先，《外国投资法草稿》开创性地引入了“实际控制人”标准判定投资者的中外身份。也就是说，中国投资者控制的外国企业在中国的投资可能会被认定为中国投资者的投资。这意味着，过去的“假外资”将能够正式地回归为“真内资”，从而不必再受中国对外商投资的监管。
这个重大监管理念的转变将使得那些实际控制权由中国籍自然人持有的VIE企业通过《外国投资法草稿》未来所设定的程序，正式确认其VIE结构的合规性成为可能。VIE模式主要是中国企业为了便利其境外融资而采用的结构，而该等境外融资一般不会导致境外投资人获得实际控制权。
因此，我们可以合理推测《外国投资法草稿》将使得为数众多甚至是绝大多数的VIE企业解决其VIE结构合规性薄弱的问题，甚至不排除某些实际控制人为外籍人士的VIE企业可能因此会考虑将实际控制人变更为中国籍人士。
负面清单
第二，《外国投资法草稿》设置了对限制类和禁止类外商投资领域的负面清单机制。中共中央十八届三中全会决议中提及“推进金融、教育、文化、医疗等服务业领域有序开放，放开育幼养老、建筑设计、会计审计、商贸物流、电子商务等服务业领域外资准入限制”。
可以预计，未来出台的负面清单的范围将反映进一步对外资开放市场特别是开放服务业的大趋势。如果某个行业领域不被负面清单限制或禁止，则VIE模式自然不再具有合法性的薄弱之处，甚至也不具有存在的必要性。这也将使众多的VIE企业能从监管放松中获得便利。
融资便利
第三，《外国投资法草稿》对现有的外商投资逐案批准体制进行了根本的重构，而建立在旧体制上的六部委《关于外国投资者并购境内企业的规定》（即10号令）也理应面临全面的调整甚至废除。例如，10号令中的“关联并购”的规定就难以符合《外国投资法草稿》设定的原则和新管理体制，因此至少应予取消。这将非常有利于中国企业更灵活地搭建境外融资结构，减少交易成本。某些为解决“关联并购”问题而不得不采用VIE结构的个案也因此可能不会存在。
总之，《外国投资法草稿》所代表的中国外商投资监管模式变革为包括VIE企业在内的众多中国民营企业实施境外融资提供了更大的机遇和便利。
即使VIE模式不再被采用，但搭建传统的“小红筹”模式也将变得更加便利，并对企业更具吸引力。
《外国投资法草稿》预示着那些真正的外国企业采用的VIE结构（数量不多）将会面临更严格的监管，但这种监管也应该严格限定在未来负面清单所列的产业领域内。
VIE何时消失？
不过，即使在《外国投资法草稿》获通过生效之后，VIE模式在一定时间内也不太可能完全消失，特别是在某些外资限制类的、发展迅速而获得外资准入较难的领域。这一定程度上是因为VIE模式对监管者的监管能力和监管手段均构成具有挑战性的任务。
VIE模式也许最终会消失，但很可能以几个重要条件的满足为前提：
一是，建立于上世纪70年代末的现行外商投资管理模式将完全淡出，外资进入限制性政策和审批制度完全由外资进入安全审查机制以及反垄断监管所取代。这将避免重复监管，减少行政成本和交易成本。
二是，中国的资本市场进一步开放和市场化，企业进行跨境融资、上市行为不再受到不必要的行政限制。
作者：竞天公诚律师事务所北京办公室合伙人黄永庆。他的联系方式为：电话 +86 10 5809 1077；电邮 huang.yongqing@jingtian.com
