反垄断法对标准必要专利的适用边界

标准必要专利（SEP）一词可谓中国反垄断学界近年的热门词汇，此问题关系到反垄断法的运用边界，公权与私权的衡平，以及反垄断法执法与司法的未来走向。

问：SEP相关行为是否为中国《反垄断法》豁免？

答：《反垄断法》既不否定知识产权法授予的权利，也不将知识产权作为除外适用领域予以豁免，但对哪些行使知识产权的行为需受到《反垄断法》的规制规定了明确界限——仅适用于排除、限制竞争的不正当行使知识产权的行为。对于SEP相关行为的反垄断规制，《反垄断法》并未设计特殊规则，仍应在该法关于垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中行为的法律框架下评估。

问：SEP专利权人是否必然拥有市场支配地位？

答：不能简单地将“标准化”与支配地位划上等号。并不是每一SEP必然构成一个独立的相关市场。例如，即便某一专利被纳入标准，如果市场内存在竞争性标准，则该SEP不应构成独立的相关市场。如果相关标准所占市场份额较小或已基本无市场需求，则相关SEP专利权人也不应具有市场支配地位。

在某一SEP构成独立相关市场的情况下，其他因素的共存可能导致SEP专利权人不具有支配地位。首先，一项标准中往往包含成百上千项专利，对标准和下游产品的技术重要性较低的专利一般很难使专利权人获得支配地位。其次，如果在某行业中既存标准被新标准替代的时间较短，也很难使SEP专利权人获得支配地位。

再次，实践中众多标准实施者在未获得许可的情况下长期生产标准产品。然而，SEP专利权人的专利权救济成本高昂、实施禁令救济一般受到程序限制、潜在被许可人很容易实施拖延策略等现实因素，往往促生“反向专利套牢”问题，使其很难获得支配地位。最后，由于可能存在竞争者之间交叉许可的制约，SEP专利权人的权利实施受到限制。

问：判断滥用行为及合理理由是否应考虑专利许可的特殊性？

答：专利许可市场与传统市场相比复杂程度更高，从降低交易成本、减少专利纠纷等内耗性成本的角度考虑，专利许可实践对灵活性的要求也更高。笔者认为，在评估相关许可行为是否违反《反垄断法》，应当运用合理分析原则（rule of reason）充分考虑专利许可实践的特殊性。

以对“索要过高专利许可费”行为的反垄断评估为例，标准实施者出于降低成本的内在动机常质疑“以终端设备计算许可费”的做法，相反主张“最小可销售单元”（SSPPU）的原则。然而，SSPPU原则在实践中是否具有可操作性、合理程度如何，笔者认为需结合许可实践的特殊性谨慎分析。

首先，并非所有案件中均能够清晰划分SSPPU。如果某一SEP包含的技术创新对多个零部件贡献价值，此情况下将SSPPU界定为某个零部件可能低估该SEP的价值。其次，出于降低交易成本的考虑，实践中专利权人往往以专利组合形式对外许可。
如果针对每一项专利界定SSPPU，不但对专利权人是巨大的负担，且可能引发争议，降低许可效率。

再次，只要整体许可费水平公平合理，不应当对于SEP专利权人的计费方法予以约束。无论是标准制定组织还是《反垄断法》关注的均为最终的许可费水平，而对如何计费没有限定。最后，如果以公权力判断许可价格的合理性，尤其应当避免公权力对市场竞争的不当干预。

问：SEP的内涵和外延是什么？

答：SEP的前提基础是存在某一“标准”，如果不是“标准”，即使其他竞争对手认为该专利如何重要，也不应纳入《反垄断法》规制的范畴。因为，专利权人决定是否交易、与谁交易、以何条件交易是正当行使专利权的行为，原则上不应受到限制。然而当某一专利被纳入标准后，可能会产生竞争忧虑，因此对SEP专利权人一般附加以FRAND原则对外许可的义务。

由于前述FRAND约束对于被许可人产生巨大利益影响，潜在被许可人存在天然动机将SEP的范围扩大到那些在商业上非常具有价值的、重要的非标准必要专利。

从中国及欧美等主要竞争法域的执法和司法实践来看，反垄断法对于知识产权的干预大多集中在SEP相关行为。

如果将SEP的外延任意扩大，甚至是对非标准专利也进行反垄断法规制，将不利对知识产权的保护，从长远看不利创新效率的实现。 因此，笔者建议严格限制对SEP的扩大解读，从而防止《反垄断法》成为个别竞争者获得私人竞争优势的工具，造成过度甚至是错误规制。