中国对外直接投资：监管审批的最新发展

根据国务院进一步简政放权的要求，国家发改委、商务部和外汇局在2014年纷纷出台了进一步简化对中国（非金融类）对外直接投资进行监管的法规。

2014年5月8日开始实施的《境外投资项目核准和备案管理办法》，确立了“备案为主、核准为辅”的管理新机制。新机制下发改委核准和备案的权限如下表所示：

对于中国企业通过其境外企业或机构实施的境外投资项目（即“再投资项目”），只有涉及境内公司“提供融资或担保”等跨境信用支持的情形时，才需要进行核准或备案。

但新机制仍然保留了饱受争议的以下制度：对于中方投资额3亿美元及以上的境外竞标或收购项目，中国企业在“对外开展实质性工作”之前仍需要向国家发改委报送项目信息报告以取得项目确认函。

2014年10月6日起，商务部修订的《境外投资管理办法》开始实施，同样采取“备案为主、核准为辅”的管理机制，并首次实行了负面清单管理模式，不再考虑境外投资涉及的金额。商务部门在新规下的核准和备案的权限如下表所示：

新规仅对“危害国家主权、安全和社会公共利益，或违反我国法律法规；损害我国与有关国家(地区)关系；违反我国缔结或参加的国际条约、协定；出口我国禁止出口的产品和技术”的四类投资进行限制，即实施“负面清单”管理。

新规也不再要求以发改部门的核准/备案作为申请商务部门核准或备案的前置程序，这意味着两个程序应当可以并行办理，从而加快境外投资审批流程。

作为中国境外投资监管三驾马车之一的外汇局也在今年对跨境担保制度实行了重大改革。根据2014年6月1日起实施的《跨境担保外汇管理规定》，除“内保外贷”和“外保内贷”两类跨境担保需要在签署担保合同后向外汇局进行备案登记外（登记与否并不影响跨境担保的法律效力），其他形式的跨境担保无须进行审批或登记。新规定还取消了老规定下对于担保人与被担保人之间具有股权关联关系的限制（境外发债等特殊情况除外）以及对于被担保人资产负债比例的要求。除此之外，外管局还未对其他与境外投资有关的规定有进一步改革。

为进一步优化企业兼并重组的市场环境，国务院于2014年3月发布意见，要求“取消上市公司收购报告书事前审核，强化事后问责。取消上市公司重大资产购买、出售、置换行为审批（构成借壳上市的除外）。对上市公司要约收购义务豁免的部分情形，取消审批。”

为落实国务院的要求，证监会在2014年7月公布了《上市公司重大资产重组管理办法（征求意见稿）》和《关于修改〈上市公司收购管理办法〉的决定（征求意见稿）》。根据《证券法》的规定，征求意见稿中保留了对于上市公司通过发行新股进行收购的审批。因此，对涉及上市公司兼并重组更实质性的改革，还需要对其他配套法规（包括《证券法》）进行修改后才能实现。上市公司在中国近期的境外投资交易中已经非常活跃，上述改革必将极大促进这一趋势。

中国境外投资监管机制改革的大趋势是不断简政放权，相关改革无疑会极大促进中国的海外投资。但是，新的核准备案机制下仍然存在若干障碍，包括：审批部门多、审批合计所需时间仍然较长、发改委的项目核准仍保留了金额标准且存在不予核准的可能性，以及上市公司和国有企业的境外投资仍然存在相当限制等等。因此，进一步改革的空间依然存在。

尽管新规已经陆续开始施行，根据我们近期实务经验，监管部门似乎仍然会“习惯性”沿袭原来对项目进行实质审查的做法。看来，新机制仍然需要“磨合”的时间。因此，中国企业仍然需要在境外的交易安排中充分考虑相关因素。

熊进是金杜律师事务所北京办公室合伙人。他的电话 +86 10 5878 5158；电邮 xiongjin@cn.kwm.com